Flex BV

Wijzigingen n.a.v. Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht

Op 1 oktober jl is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht in werking getreden. Deze wetgeving heeft directe werking en is dus van kracht op zowel nieuw op te richten vennootschappen, als op bestaande besloten vennootschappen voor feiten die op of na 1 oktober 2012 plaatsvinden. We noemen hieronder enkele wijzigingen betreffende kapitaal, uitkeringen en soorten aandelen.

  • Kapitaal
    De meest bekende wijziging is dat er niet langer een minimumaandelenkapitaal van € 18.000,-- is vereist.
  • Uitkeringen
    Daarnaast zijn er wijzigingen op het gebied van uitkeringen uit de vennootschap.
    Zo wordt een dividenduitkering vanaf 1 oktober 2012 geregeerd door het nieuwe artikel 216, boek 2 BW. Dit artikel verlangt van (1) de aandeelhouders een balanstest en (2) van de bestuurder een uitkeringstest.

Balanstest
In geval van winst op basis van de jaarrekening bepaalt de algemene vergadering op grond van de balans (rekening houdend met aan te houden reserves) of zij al dan niet tot een dividenduitkering wenst over te gaan. Besluit de algemene vergadering om dividend uit te keren, dan heeft dit besluit geen gevolg zolang het bestuur hieraan geen goedkeuring heeft verleend.
Met andere woorden uitkering is pas mogelijk als de bestuurder haar goedkeuring heeft verleend.

Uitkeringstest
Een bestuurder kan de goedkeuring weigeren indien deze voorziet dat de uitkering tot gevolg heeft dat op termijn de vennootschap haar schulden mogelijk niet kan voldoen. Het bestuur moet (in redelijkheid) alle mogelijke factoren betrekken bij haar beslissing óf – en in hoeverre – een uitkering verantwoord is. Naast de vermogenspositie spelen nog veel meer belangrijke zaken een rol: investeringsverplichtingen, (verwacht) rendement, orderportefeuille, debiteurenrisico, aflopende vergunningen, personeelsverloop, enzovoorts. Twijfelt het bestuur? Dan zal op basis van alle relevante informatie en verwachtingen een liquiditeitsprognose moeten worden opgesteld voor een redelijke termijn. Op basis daarvan is te bepalen hoe groot de ruimte is voor het doen van een uitkering.

Er zal in ieder geval een jaar vooruit gekeken moeten worden vanaf het moment van ter beschikking stellen van de uitkering. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, kan de bestuurder die dat ten tijde van de uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien worden aangesproken voor het tekort dat door de uitkering ontstaat. Maar een bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap tot de uitkering is overgegaan en dat hij niet nalatig is geweest om de gevolgen van de uitkering af te wenden, is niet aansprakelijk jegens de vennootschap. De bewijslast voor het rust op de bestuurder. Hoewel een bestuurder op zijn beurt vervolgens gerechtigd is zijn schade op de aandeelhouders te verhalen, is dit een extra middel om de bestuurder aansprakelijk te kunnen stellen.

De verantwoordelijkheid van de bestuurder ten aanzien van uitkeringen is overigens niet beperkt tot dividenduitkeringen. Ook bij kapitaal terugbetalingen (afstempeling, inkoop aandelen) of bij verkapte dividenduitkeringen in de vorm van bijvoorbeeld onzakelijk hoge (extra) fee/salaris en verstrekte leningen waarvan op voorhand te verwachten valt dat deze niet terugbetaald kunnen worden, is het mogelijk dat een bestuurder wordt aangesproken.

NB: Ook de ontvangers van een uitkering die wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden, kunnen gehouden worden tot terugbetaling aan de vennootschap.

  • Soorten aandelen
    Een andere noemenswaardige wijziging is de introductie van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. Ondanks dat stemrechtloze aandelen geen stemrecht hebben, hebben zij wel vergaderrecht. Hierbij dient aangetekend te worden dat uitgifte van stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen van invloed is op fiscale kwalificaties en faciliteiten van nieuwe en bestaande aandelenbelangen, bijvoorbeeld ten aanzien van de begrippen aanmerkelijk belang en fiscale eenheid. Vanzelfsprekend kan dit leiden tot nadelige fiscale consequenties.

Zoals gezegd zijn op basis van deze wet inzake de Flex-BV vrijwel alle nieuwe wettelijke bepalingen direct van kracht ten aanzien van voor 1 oktober jl.  bestaande besloten vennootschappen. Echter, als de statuten van de bv een bepaling bevatten die strenger is dan de nieuwe wetgeving, dan gaan de strengere statuten voor. Ten aanzien van bestaande vennootschappen gelden in dit kader onder meer de hieronder genoemde aandachtspunten.

Enkele aandachtspunten bestaande vennootschappen:

  • De bovenomschreven uitkeringstoets voor dividenden en andere kapitaalverminderingen is per 1 oktober jl. van toepassing geworden op bestaande besloten vennootschappen. Dit brengt met zich mee dat u bij de eerstvolgende jaarrekening een andere set notulen zult aantreffen dan u van ons gewend bent;
  • De huidige wettelijke bepalingen geven meer ruimte voor inkoop van eigen aandelen dan voorheen. In geval er een wens tot inkoop bestaat, dient echter veelal eerst een statutenwijziging plaats te vinden;
  • In veel van de huidige statuten is een bepaling opgenomen die (kort weergegeven) inhoudt dat een vennootschap slechts onder voorwaarden garantie mag verstrekken voor de koop van haar eigen aandelen door een derde. De onderliggende wettelijke bepaling (artikel 2:207 c BW) is weliswaar sinds 1 oktober jl. vervallen, maar de bepaling in de statuten leidt er toe dat de bepaling op de vennootschap van toepassing blijft. Dit kan in de praktijk tot ongewenste beperkingen leiden. Een statutenwijziging is dan de oplossing;
  • Aangezien er geen minimumkapitaal meer geldt van € 18.000,-- is het mogelijk om over te gaan tot kapitaalvermindering. Hiervoor zullen wel de statuten gewijzigd moeten worden aangaande de omvang van het kapitaal. Indien terugbetaling van aandelenkapitaal aan een privépersoon gewenst is moet rekening gehouden worden met mogelijke belastingheffing (Box 2, 25%). Voor de onbelastheid van kapitaalvermindering is ondermeer de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de aandelen van belang. Nader overleg met uw adviseur is zeker in dat geval dan ook wenselijk;
  • In voorkomende situaties kan het wenselijk zijn om stemrechtloze aandelen en/of winstrechtloze aandelen uit te geven, of aan aandelen met een bepaalde aanduiding specifieke rechten toe te kennen. Een voorbeeld:  In een situatie waarin twee partijen gezamenlijk gewone aandelen houden in de verhouding 75%/25% en dit overeenkomt met de beoogde winstverdeling, kan middels winstrechtloze aandelen worden bewerkstelligd dat de stemverhouding 50%/50% wordt;
  • Indien er certificaten van aandelen zijn uitgegeven, is het verplicht om:
    - binnen 5 jaar een statutenwijziging door te voeren en
    - om binnen 1 jaar in het register aan te tekenen of de certificaathouders wel of geen vergaderrechten hebben. 

Ondanks dat er in beginsel geen verplichting bestaat om tot een statutenwijziging over te gaan, adviseren wij om de statuten van uw vennootschap up to date te laten maken. Indien de statuten immers bepalingen bevatten die niet langer dusdanig in de wet zijn opgenomen, ligt het gevaar op de loer dat er rechtshandelingen plaatsvinden die wettelijk gezien zijn toegestaan, maar op grond van de statuten niet. Rechtshandelingen in strijd met de statutaire bepalingen zijn nietig, hetgeen zoveel betekent dat de rechtshandeling niet de beoogde rechtgevolgen heeft.

Het voert te ver om alle wijzigingen op een rij te zetten.
We hopen u er bewust van gemaakt te hebben dat de nieuwe regelgeving op vele aspecten van invloed is en zowel vennootschapsrechtelijke als fiscale consequenties met zich mee kan brengen. Bij het voornemen tot wijzigingen van het aandelenkapitaal, alsmede het doen van uitkeringen adviseren wij u ten zeerste voortijdig contact op te nemen met uw adviseur.
Mocht u over willen gaan tot een statutenwijziging, dan wijzen wij u erop dat wij ten behoeve van onze cliënten tariefafspraken hebben gemaakt met een kundig notariskantoor.
 
 

Door met ESSO
12 aug 2019 - Marcel Ligthart is zeer tevreden met ESSO. Reden om er nog een aantal jaar aan vast te plakken.  Lees het artikel in Move On nummer 3. LEES MEER »
Life after petrol
12 aug 2019 - Het complete verhaal over "Life after petrol" van de familie Kok te Harderwijk.  Lees het artikel in Move On nummer 3. LEES MEER »
Managementinfo
23 apr 2019 - Lees het hele interview van Frits Metiary in de laatste Cleaning Station van April 2019 over het Operating Statement van EKW. LEES MEER »
Naar Boven